勞工可不可以自由指定哪一天要放特休
文/陳偉倫律師
一、 案例事實
小明為一家知名連鎖火鍋店的外場服務生，目前年資已達15個月，由於小明下個月14號想跟女友去沖繩玩，所以打算在下個月的14、15、16、17日請特別休假，但火鍋店的老闆表示，由於那幾天店裡的訂位是全滿的狀態，所以若小明在那幾天請特休，大家會忙不過來，希望小明能請別天。但小明向老闆表示，依勞動基準法之規定，勞工可自由決定哪幾天要排特別休假，老闆不能拒絕，請問，小明的說法是正確的嗎？
二、 法律分析
（一）勞基法對特休假有什麼規定？
我國勞動基準法規定，若勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿6個月以上者，得享有特別休假之權利（參勞動基準法第38條第1項）。立法理由認為，特別休假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以落實勞工休息權。而當勞工符合特別休假之條件時，雇主也應於勞工符合特別休假條件之日起30日內告知勞工得排定特別休假（參勞動基準法第38條第3項、勞動基準法施行細則第24條第3項）。
又對於特別休假之排定，勞動基準法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」
此外，對於特別休假未用完時，該怎麼處理？勞動基準法第38條第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」
而若雇主違反勞動基準法第38條規定者，可處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰（參勞動基準法第79條第1項第1款）。且若其事業規模龐大或違反之情節重大者，主管機關還可加重其罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一（參勞動基準法第79條第4項）。
（二）勞工可不可以指定特休日期？
不過，有問題的是，勞工向雇主請特別休假時，是否須經雇主同意？過去曾有見解採肯定的說法，認為特別休假屬於勞工之「請求權」，如勞工想要請特別休假，仍須向雇主提出申請，唯有當雇主同意後，勞工才可以休假。另外，此說也認為，勞工不可以指定特別休假之日期，對於特別休假之日期仍須與雇主協商，以免影響到雇主事業之正常運作（參最高法院104年度台上字第1031號民事判決）。
而也有實務見解採否定說之看法，其係參考日本見解，認為特別休假是屬於勞工之「形成權」，勞工只要滿足勞動基準法上特別休假之條件，就當然產生特別休假之權利，不需經雇主之同意。不過，此說也認為，若勞工之特別休假有妨礙事業正常營運時，雇主得行使「季節變更權」以阻止形成之效果（參臺灣高等法院98年度勞上易字第140號民事判決）。
勞動基準法第38條規定在民國105年12月6日曾做過修正，而上面兩則實務見解則是在舊法時代下所作成，所以對於上述爭議，有必要參考新法來解釋。過去否定說之依據主要係參考舊勞動基準法施行細則第24條第2款之規定：「……二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。……」不過，該款規定已在民國106年6月16日修正該條時刪除，之所以刪除該款規定，是因為勞動基準法第38條第2項已有作修正（參勞動基準法施行細則第24條立法理由「一」）。
從修正後的勞動基準法施行細則第24條第1項前段及勞動基準法第38條第2項本文之規定來看，其既規定當勞工符合特別休假條件時，即取得特別休假之權利，以及特別休假期日是由勞工自行排定，應是比較傾向採「形成權說」之看法。不過應注意的是，勞動基準法第38條第2項但書又規定，若雇主「基於企業經營上之急迫需求時」，得與勞工協商調整特別休假期日，換句話說，新法雖然規定勞工只要符合特別休假之條件時，即取得特別休假之權利，而可自由指定特別休假期日，但也規定若雇主有「基於企業經營上之急迫需求時」，勞工還是不能任意指定特別休假期日。
三、 結語
因此，就一開始的案例事實來看，小明在同一家火鍋店已做滿15個月，依勞動基準法第38條第1項第2款規定，小明可享有7天之特別休假。至於小明可不可以自行指定哪一天要放特休，依同法第38條第2項本文之規定，特別休假是由勞工自行排定，不過若雇主可證明其確有「企業經營上之急迫需求」者，還是可以跟勞工協商調整。
故由於小明要請的那幾天假，店裡生意太好需要人手，所以小明還是不能自行指定那幾天要放特別休假，且應注意的是，若小明堅持那幾天要放假而不來上班，可能會構成同法第12條第1項第6款之「無正當理由繼續曠工三日」，老闆可不經預告就直接終止他跟小明的勞動契約。
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