代筆遺囑要怎麼作才不會無效
文/陳偉倫律師
一、 案例事實
小俊為一名退休教師，與太太育有二子，其名下有價值2,000萬及3,000萬之房地，另外，其還有1,000萬之存款。而在小俊的太太過世後，小俊有感自己的健康也越來差，所以打算先預立遺囑來妥善的分配自己的財產，小俊在與律師討論後，決定使用「代筆遺囑」，並委託3位律師當見證人。
而立遺囑的當天，A律師帶來已擬好的草稿，並以草稿之內容向小俊詢問「你是否在過世後要把價值3,000萬之房地及1,000萬之存款給大兒子，然後2,000萬的房地給小兒子」，小俊回答「是」。之後A律師就把遺囑內容以筆記記下並向小俊宣讀及講解，在小俊確認遺囑內容無誤後，A律師就在遺囑上記明當天的日期及自己的姓名，並讓小俊、兩位見證人及自己在遺囑上簽名。請問，該代筆遺囑之作成有無瑕疵，其效力如何？
二、 法律分析
我國民法規定，遺囑人若須預立遺囑者，有五種方式可以選擇（民法第1189條）。這五種方式包括自書遺囑（民法第1190條）、公證遺囑（民法第1191條）、密封遺囑（民法第1192條）、代筆遺囑（民法第1194條）及口授遺囑（民法第1195~1197條）。
其中，什麼是「代筆遺囑」呢？民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」
從上開條文來看，可以把代筆遺囑分成幾個要件。第一個要件為「須由遺囑人指定3人以上之見證人」；第二個要件為「須由遺囑人口述遺囑意旨」；第三個要件為「須使見證人中之1人筆記、宣讀、講解」」；第四個要件為「須經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」。
（一）須由遺囑人指定3人以上之見證人
代筆遺囑的製作，其3位見證人皆須由遺囑人指定。另外，見證人也有一定資格的限制，「未成年人」、「受監護或輔助宣告之人」、「繼承人及其配偶或其直系血親」及「受遺贈人及其配偶或其直系血親」，皆不得擔任代筆遺囑之見證人（民法第1198條第1款 ~ 第4款）。
（二）須由遺囑人口述遺囑意旨
代筆遺囑最重要的，就是必須「由遺囑人口述遺囑意旨」，實務上發生過相當多代筆遺囑被宣告無效的案例都是不符合此要件。所謂「由遺囑人口述遺囑意旨」，係指遺囑人須以言語口述，不得以其他舉動表達，若是事先撰擬遺囑文字，再由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭、「嗯」聲等或其他動作來示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，即與此要件不合；此外，該3名見證人還必須「始終親自在場聽聞遺囑人親自口述遺囑意旨」（參最高法院105年度台上字第2326號民事判決）。
惟實務認為，遺囑人無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意時，得於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨（參最高法院107年度台上字第578號民事判決、最高法院97年度台抗字第645號民事裁定）。
（三）須使見證人中之1人筆記、宣讀、講解
筆記及宣讀之目的在於「確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符」；而講解的目的則在於「說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合」。
另外，從條文的文義解釋來看，其似乎係指遺囑內容之筆記、宣讀及講解，須由「見證人1人」為之。惟實務見解認為，法律之所以規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確實係出於遺囑人之真意，故見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人3人得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，其並沒有限制須由同一見證人為筆記、宣讀、講解（參最高法院108年度第5次民事庭會議決議）。
（四）須經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之
此要件最重要的部分，就是見證人全體及遺囑人皆需簽名。實務見解認為見證人只能簽名，不能以蓋章、按指印或以其他符號代替，亦即其排除民法第3條第2項及第3項之適用（參最高法院86年度台上字第921號民事判決、臺灣高等法院106年度重上更(一)字第58號民事判決）。至於遺囑人，其也必須親自簽名，只有當不能簽名的時候，才能以按指印代之。
三、 結語
由於代筆遺囑必須「由遺囑人口述遺囑意旨」，亦即遺囑人須以言語口述，不得以其他舉動表達，故在上開案例中，此種由A律師宣讀遺囑意旨，小俊僅被動承認之方式，當然不符合代筆遺囑的法定要式，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
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