雇主可以在試用期滿後，以未通過試用為由解僱員工嗎
文/陳偉倫律師
一、案例事實
小美為一家外商公司之新進員工，其在第1天報到的時候，有與公司簽訂勞動契約，勞動契約內並有試用期之約款，試用期間從110年3月1日起算，至110年5月31日止，合計共3個月。4月30日當天，公司對小美做了第1次筆試，但小美只拿到45分，5月25日的時候，小美做了第2次筆試，但還是沒能及格，只拿到50分。公司認為小美無法勝任該份工作，所以在6月10日的時候，就通知小美雙方之勞動契約將於6月20日終止。但小美認為，勞動基準法根本沒有試用期的規定，所以勞動契約的試用期約款應屬無效，退萬步言，縱使試用期的約款有效，但公司到試用期屆滿後的第10天才通知她要終止契約，公司終止契約應屬違法，請問，小美的主張有無理由？
二、法律分析
大家如果有求職的經驗的話，應該還蠻常碰到勞動契約內附有試用期之約款，但我國勞動基準法對於試用期並無明文之規定，所以雇主與員工到底能不能約定試用期？如果可以的話，試用期最長可以約定多久？如果雇主在試用期間屆滿後未立即考核，是否即不得再為考核及終止契約？另外，雇主終止勞動契約，是否需符合「解僱最後手段性原則」及給予員工資遣費？
（一）雇主能否與員工約定試用期？
對於此問題，我國實務認為，如果勞工所從事的工作性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有約定試用期間者，應認為試用期間之約定為合法有效（參最高法院109年度台上字第2374號民事判決）。而在試用期間內，雇主可以觀察勞工的能力、操守、適應企業文化情形及應對態度，來判斷勞工是否為適格員工，如不適格，雇主即可在未濫用權利之前提下，終止勞動契約（參最高法院109年度台上字第2722號民事判決、最高法院109年度台上字第2205號民事判決）。
（二）試用期可以多長？
一般來說，比較常見的是約定3個月的試用期間，至於可不可以約定超過3個月的試用期間，實務上有見解認為，在試用期間內的勞工，不像是正式勞工受到一般勞動契約的保護，所以試用期間不宜漫無限制，3至6個月的試用期間應較為合理（參臺灣高等法院109年度勞上字第12號民事判決、臺灣高等法院109年度勞上字第108號民事判決）。
（三）雇主於試用期間屆滿後未立即考核，是否即不得再為考核及終止契約？
對此，實務上認為，應以雇主行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。至於多久的期間才叫相當？其進一步認為，勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，其終止權之行使，依同條第2項規定，應以雇主自知悉其情形之日起30日內為行使期間，解釋上可類推上開規定，亦即如果雇主在試用期間屆滿後，30日內行使考核及終止權者，應認為其行使考核及終止權之期間為相當（參最高法院93年度台上字第74號民事判決）。
（四）雇主終止勞動契約後，是否需給予員工資遣費？
雇主在試用期滿後，以員工不適任為由終止勞動契約，是否需發放資遣費？有見解認為，約定試用期間之目的，既在於試驗、審查員工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適應與否，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（評估、試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定之適用（參臺灣高等法院105年度勞上字第117號民事判決，另臺灣高等法院105年度重勞上字第1號民事判決及臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決亦同此意旨）。
（五）雇主終止勞動契約，是否需符合「解僱最後手段性原則」？
雇主如果在試用期屆滿後終止勞動契約，是否需符合「解僱最後手段性原則」，例如先給予員工改善的機會，或是安排其他職務給該名員工等等？對此，實務上看法不一，採肯定見解的認為：「……至上訴人雖抗辯試用期間並無解僱最後手段性原則之適用云云；惟依行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函略以：『查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月12日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約』等語以觀，顯見現行勞基法雖已無試用期間規定，然雇主終止契約仍應符合前開法定最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制，而由法院依具體個案情形，審酌勞資雙方工作特性及有無違背契約誠信原則；故上訴人前開所辯，即不可採。」（參臺灣高等法院106年度勞上字第86號民事判決）。
採否定見解的則認為：「……且按勞動契約附有試用期，於期間屆滿前，雇主以勞工不適格而終止勞動契約時，僅須合理證明勞工大致不能勝任工作即可，毋須嚴格符合勞基法第11條第5款所定『對於所擔任之工作確不能勝任』之程度，亦無解僱最後手段性原則之適用，以尊重當事人試用期之約定。」（參臺灣高等法院108年度重勞上字第49號民事判決，另亦認為無解僱最後手段性原則適用之見解，如臺灣高等法院109年度勞上字第18號民事判決、臺灣高等法院107年度勞上字第38號民事判決）。惟應注意的是，縱使採否定見解，雇主仍不得濫用其權利（參臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決）。
三、結語
雇主在錄取員工之前，通常只能對員工的學、經歷做形式上之審查，縱使有經過筆試或口試，亦無法真正瞭解員工是否確能勝任該份工作，所以實務上認為，雇主可以在正式締結勞動契約前先行約定試用期間。而雇主之後如果認為員工無法勝任該份工作，即可終止勞動契約，又雇主終止權之行使，解釋上可類推適用勞動基準法第12條規定，亦即如果雇主在試用期間屆滿後，30日內行使終止權者，應認為其行使終止權之期間為相當。
因此，就開頭的案例而言，雖然現行勞動基準法對於試用期並無明文之規定，但我國實務仍認為雇主與員工得約定試用期，所以公司與小美所約定之試用期約款，應屬有效。另外，雖然公司是在試用期屆滿後的第10天才通知她要終止契約，但由於公司仍係在試用期間屆滿後的30日內行使終止權，依上開見解，公司行使終止權之期間仍屬相當，從而，小美的兩項主張均無理由。
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