散布他人性愛影片或照片之刑責
文/陳偉倫律師
一、案例事實
雯雯有一個交往3年的男友阿光，兩人本已論及婚嫁，但沒想到阿光近期因為投資失利，便經常對雯雯惡言相向，雯雯因無法忍受阿光的言語暴力，遂對阿光提出分手之要求。阿光在得知雯雯欲與他分手後，相當氣憤，為了報復雯雯，阿光便將先前兩人合意自拍並可清楚看見雯雯臉部的性交影片（影片拍攝時，雯雯已成年），上傳到色情網站，請問，阿光上傳性愛影片之行為，有什麼刑責？
二、法律分析
過去我們常常可以在新聞上看到有被害人遭到他人在網路上散布性愛影片或照片，且被害人中不乏有藝人存在。根據婦女救援基金會之統計，這種復仇式色情（Revenge Porn，又稱為「非同意散布性私密影像（Nonconsensual pornography，NCP）」），被害人為女性之比例高達96%，另外就加害人部分，加害人為被害人之前任或現任伴侶的比例為51%，為同儕或同事的比例占17%，為不曾見面之網友的比例占17%，為曾見面之網友或一夜情對象的比例占11%，不知道加害人是誰的則占3%，剩餘1%的加害人則為駭客（註1），可見在這類的案件中，被害人大多數都是女性，且加害人大多與被害人熟識。而過往法院在處理這類型的案件，都會認定加害人構成刑法第235條第1項之罪，但有問題的是，加害人的行為是否還可構成刑度較高的個人資料保護法第41條之罪？對此，我們先看一下現行法是怎麼規定的。
刑法第235條第1項：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。」
個人資料保護法第2條第1款：「本法用詞，定義如下：一、個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」
個人資料保護法第41條：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」
從個人資料保護法第41條來看，其在主觀要件上可區分為「意圖為自己或第三人不法之利益」與「意圖損害他人之利益」兩種型態，早期實務見解認為，上開兩種型態所稱之「利益」，皆必須限於「財產上利益」（參臺灣高等法院109年上訴字第120號刑事判決、臺灣高等法院107年度上訴字第3900號刑事判決）。也因為受到此見解的影響，早期法院在處理散布他人性愛影片或照片的案件，都會因為行為人並無「意圖損害他人財產上利益」，而認為無法構成個人資料保護法第41條之罪。
但上開見解在109年12月9日的時候遭到大法庭推翻，大法庭認為，該條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益（參最高法院109年度台上大字第1869號刑事大法庭裁定）。
而在上面的大法庭裁定作出後，開始陸續有法院認為散布他人性愛影片或照片之行為，除可構成刑法第235條第1項之罪外，亦可構成個人資料保護法第41條之罪。例如實務上曾發生有人在網路上看到某女子與某男子的性愛影片後，竟將該性愛影片的網址連結張貼在自己臉書頁面上，供不特定人瀏覽，法院最後認為，因被告所張貼之性愛影片可以清楚看見該女子的臉部，具有識別性，屬個人資料，故被告張貼他人性愛影片之行為除構成刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪外，還構成個人資料保護法第41條之罪（參臺灣高等法院110年度上易字第239號刑事判決）。
實務上還有發生過有男子因為和前女友有糾紛，竟將自己和前女友先前所自拍的性愛影片（從該影片中可看見其前女友的臉部）上傳至約有200名成員的Line群組中，並同時散播前女友之姓名、電話及臉書帳號，供不特定多數人觀覽，法院最後認為，被告所上傳之性愛影片及所散布之姓名、電話及臉書帳號，均屬其前女友之個人資料，故被告之行為除構成刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪外，也構成個人資料保護法第41條之罪（參臺灣高等法院109年度上訴字第3876號刑事判決）。
另外有一則比較特殊的案例是，有男子和女朋友完發生性行為後，在女朋友知情且並不反對之情形下，拿手機拍攝女朋友裸露胸部、臀部及下體之照片，但沒想到該男子之後因為不滿女朋友提出分手要求，便將上開私密照片用Line傳送給其和女朋友的1名共同友人觀覽。審理的時候，該男子辯稱其所拍攝之4張照片並無姓名、身分證字號、護照號碼等直接識別特定個人之資料，故該4張照片並非個人資料保護法所規範之個人資料。但法院認為，「臉部」固然為身體常見之可識別特徵，但除「臉部」以外，「身體特徵」亦具有生物上之識別性，蓋每個人之身體外觀皆具有相當程度之差異，如果結合人身體多個部位之外觀特徵，已足以個別化而具有識別性者，自屬個人資料保護法所欲保護之標的，不得非法擅自利用。而被告所傳送之彩色裸體照片4張，上面雖然沒有女朋友之姓名、性別、身分證字號、電話號碼、地址等個人資料，但從該照片可以看出被拍攝者之背部全裸、頭部側面配戴眼鏡、髮型、正面臉部以雙手交叉遮掩、胸、腹部全裸等身體特徵，故藉由對其身型、膚色、凹凸線條、局部特徵等綜合觀察、比對，仍具有生物上之可識別性，而屬個人資料保護法所規範之「個人資料」，從而，被告傳送照片予他人之行為，雖與散布、播送、公然陳列、以他法供人觀覽、聽聞之要件不合，而無法構成刑法第235條第1項之罪，但仍可構個人資料保護法第41條之罪（參臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2532號刑事判決）。
三、結語
從上面的分析可以得知，在大法庭認為個人資料保護法第41條「損害他人之利益」中之「利益」，不限於財產上之利益後，開始有法院認為在散布他人性愛影片或照片的案件中，行為人除可構成刑法第235條第1項之罪外，亦可構成個人資料保護法第41條之罪，此見解不僅使刑度提高，亦使在行為人只將影片或照片傳送給少數人而無法構成刑法第235條第1項之罪導致無法可罰之漏洞獲得填補。
故就開頭的案例中，由於阿光所上傳之性愛影片可以明顯看見雯雯的臉部，具有識別性，屬個人資料，且阿光上傳性愛影片之目的是為了報復雯雯，顯見阿光有損害雯雯人格利益之意圖，故阿光上傳性愛影片之行為，除可構成刑法第235條第1項之罪外，亦可構成個人資料保護法第41條之罪。
註1：婦女救援基金會，〈何謂數位性暴力？〉，2015年，https://reurl.cc/3aQ9bM，最後瀏覽日：2021年7月28日。
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