夫妻之一方可以擅自把小孩帶走嗎
文/陳偉倫律師
一、案例事實
萱萱與奇奇結婚已將近5年，婚姻原本幸福美滿，但萱萱最近看奇奇手機的時候，竟然發現奇奇和女同事互傳鹹濕訊息，一氣之下，就趁著奇奇上班的時候，帶著3歲的女兒搬離家中，並前往朋友家與朋友同住，奇奇發現萱萱跟女兒離家後，就拼命撥打萱萱的手機，想要知道兩人的去向，但萱萱為了不想要被奇奇找到，便不接奇奇的電話，時間長達2個月，在這2個月當中，奇奇完全都見不到女兒也無法和女兒聯絡，請問，萱萱未經奇奇同意，擅自把女兒帶離住家的行為，是否構成犯罪？
二、法律分析
實務上經常發生夫妻關係失和後，其中一方就把未成年子女帶離住家，到別的地方居住，目的大多都是為了之後要爭奪小孩的親權（即俗稱之監護權），所以想要「先搶先贏」，像這種未經另一方同意，就擅自把子女帶走的行為，是否有可能構成犯罪？我們先看一下刑法有什麼相關規定。
（一）法律規定
刑法第240條第1項規定：「和誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處3年以下有期徒刑。」
刑法第241條第1項規定：「略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。」同條第3項規定：「和誘未滿16歲之人，以略誘論。」
刑法第242條第1項規定：「移送前2條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。」
刑法第244條規定：「犯第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。」
（二）和誘與略誘之區別
由上面的條文來看，可以得知第240條第1項及第241條第1項的構成要件行為分別是「和誘」以及「略誘」，但什麼是「和誘」？什麼是「略誘」？所謂「和誘」，指的是行為人得被誘人自主之同意，使被誘人脫離家庭或其他有監督權人。而所謂「略誘」，指的是行為人對被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法方法，使被誘人脫離家庭或其他有監督權人（參最高法院104年度台上字第2844號刑事判決、最高法院92年度台上字第5102號刑事判決）。由此可知，「和誘」與「略誘」的區別，在於行為人所為的引誘行為是否有得「被誘人自主之同意」，如果有得被誘人自主之同意，則屬「和誘」，如果沒有得被誘人自主之同意，則屬「略誘」。
但這邊要特別注意的是，如果行為人是「和誘」未滿16歲之人，依第241條第3項規定還是要以「略誘」論。而之所以會以16歲作為標準，是因為立法者認為其年齡較小，心智發展與事理判斷能力，均尚未成熟，欠缺健全之同意能力，所以縱使行為人是得被誘人之同意而未使用強暴、脅迫或詐術等方法，還是要以略誘論（參臺灣高等法院104年度上更(一)字第83號刑事判決）。
且實務甚至認為，未滿7歲之兒童，本無行為能力，當無從認知拐誘之目的而予同意，所以如果行為人所引誘之被誘人年紀是未滿7歲的話，縱使行為人是以和平的手段誘使被誘人，仍應構成第241條第1項之略誘罪，而非第241條第3項之準略誘罪（參最高法院102年度台上字第3993號刑事判決）。
另外有問題的是，和誘罪與略誘罪的「犯罪主體」是否有限制？對此，實務上採否定看法，理由在於其認為該罪之立法目的，既然是在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，故在解釋上，享有親權之人，還是可以作為該罪之犯罪主體（參最高法院108年度台上字第3125號刑事判決、最高法院102年度台上字第3993號刑事判決）。所以未成年子女之父母，雖然在法律上享有親權，但如果未經另一方同意，就擅自把子女帶走，還是有可能會構成和誘罪或略誘罪。
（三）移送被誘人出國罪
依第242條第1項規定，如果行為人把被誘人移送出中華民國領域外者，最高可以處以無期徒刑，刑度相當的重，實務上會用到這條的，比較多都是外籍人士，和另一半爭吵後就把小孩送回國外老家讓父母照顧。但這裡要注意的是，如果行為人是把被誘人送到「大陸地區」，並不會構成本條項之罪，理由在於，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定：「二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」所以依據此規定，大陸地區仍屬中華民國之領土，並非中華民國領域外之地區（參臺灣高等法院臺南分院101年度上更(一)字第64號刑事判決、臺灣高等法院95年度上訴字第3984號刑事判決）。
（四）減刑之規定
又如果行為人犯第240條至第243條之罪，但在裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，依第244條規定，得減輕其刑。且實務認為，只要在法院裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；至於其送回或指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可（參最高法院99年度台上字第7742號刑事判決）。
（五）相關案例
實務上有發生過太太因為先生在中國服刑的關係，導致夫妻感情生變，數年後太太得知先生將從中國搭機返台，竟然沒有先經過先生的同意，就在先生返台的當天，到學校把當時年僅分別為12歲、11歲及8歲之3名未成年子女帶走，並搬離先前2人之住處而到外縣市居住，甚至之後還把3名未成年子女送去中國求學，也不告知先生有關3名未成年子女就讀之學校及所在地址，法院最後認為太太的行為構成刑法第241條第3項之準略誘罪（參臺灣高等法院104年度上更(一)字第83號刑事判決）。
實務上亦發生過女方為越南籍人士，在與我國籍之男方結婚後，即與男方之家人同住，並與男方育有1子1女，但後來因為女方與男方家人相處不睦的關係，女方就擅自帶著當時年僅6歲的女兒離家到朋友家居住，之後女方更乘母親來台灣的時候，擅自要求母親將女兒帶往越南娘家，由母親來照顧。法院最後認為，女方將女兒帶離住家及將女兒送往越南的行為分別構成刑法第241條第1項之略誘罪及第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域罪，但考量女方在本件裁判之前有把女兒送回，所以上開二罪均各依刑法第244條減輕其刑（參臺灣高等法院102年度上訴字第246號刑事判決）。
三、結語
從以上的分析可知，如果夫妻之一方未經他方同意，就擅自把未成年子女從家中帶離，使他方無法見到或聯絡未成年子女，是有可能構成和誘罪或略誘罪的，而且未來在爭取親權的官司中，也有可能被認為違反善意父母原則（參民法第1055-1條第1項第6款），所以「先搶不一定先贏」。
因此就開頭的案例來看，萱萱沒有得到奇奇的同意，就擅自把3歲的女兒帶離家中，而由於未滿7歲之兒童並無同意能力，所以縱使萱萱沒有使用強制的手段，仍應認為其行為屬「略誘」，且萱萱為了不讓奇奇找到自己跟女兒，竟然長達2個月都不接奇奇電話，導致奇奇在這2個月間均無法見到女兒或跟女兒連絡，故應認為萱萱是出於「惡意之私圖」讓同時享有親權的奇奇與女兒「完全脫離關係」，其行為自應構成刑法第241條第1項之略誘罪。
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