威利律師的法學小教室

偷拍未成年人裸照會有什麼刑責

 

文/陳偉倫律師

 

一、案例事實

22歲的坤坤最近在交友軟體認識了一名年僅15歲的國中女生涵涵，由於兩人非常聊得來，所以才認識不到1個禮拜，就相約至坤坤家發生性行為，但沒想到坤坤竟在兩人發生性行為的時候，用手機偷拍兩人性交的照片，請問，坤坤偷拍照片的行為，會有什麼刑責？

 

二、法律分析

（一）法律規定

我國其實早在84年7月13日「兒童及少年性交易防制條例」制定的時候，就已經對拍攝未成年人裸照之行為有處罰之規定，當時條文是規定在第27條，104年1月23日立法者將「兒童及少年性交易防制條例」全名更正為「兒童及少年性剝削防制條例」後，則移列至36條，我們先來看一下現行法怎麼規定的。

 

兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」

 

同條第2項：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

 

同條第3項：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

 

同條第4項：「意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。」同條第5項：「前4項之未遂犯罰之。」同條第6項：「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

 

其中第1項 ~ 第3項規定之所以會有不同刑度，乃是立法者考量行為人對被害人施加手段強弱之不同，第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪（參最高法院110年度台上字第2208號刑事判決）。

 

（二）第36條第3項之要件

兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定行為人所為之行為須以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」，而所謂「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要行為人所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」（參最高法院110年度台上字第2208號刑事判決）。

 

此外，實務上認為行為人如果係以「偷拍」之方式，亦屬「違反本人意願之方法」。理由在於，從兒童權利公約第19條第1項、公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定，以及兒童及少年性剝削防制條例之立法目的來看，解釋上所謂「違反本人意願之方法」，應包括行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，導致其無法對於被拍攝之行為表達反對之意思，唯有如此解釋，才能達到保護兒童及少年之目的。再者，依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果（參最高法院109年度台上字第624號刑事判決、最高法院107年度台上字第1133號刑事判決）。

 

但比較特別的是，實務上認為如果行為人是在視訊過程中，未告知未成年人之情形下，以截圖或螢幕錄影之方式，應不構成「違反本人意願之方法」，而應論以第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪。理由在於，以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（參最高法院110年度台上字第2208號刑事判決）。

 

另外，條文中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（參最高法院105年度台上字第2025號刑事判決）。

 

又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），則該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段（參臺灣高等法院110年度上訴字第1213號刑事判決）。

 

三、結語

因此，由於坤坤明知涵涵為年僅15歲之少年（參兒童及少年福利與權益保障法第2條），竟為滿足自己私慾，趁涵涵不注意的時候，用手機偷拍其與涵涵性交行為之照片，導致涵涵處於不知被拍攝之狀態，而無法對被拍攝之行為表達反對之意思，依上開最高法院見解，此舉無異使涵涵形同被迫遭受偷拍性交數位照片之結果，自屬「違反本人意願之方法」，又坤坤持手機拍攝之照片，仍存於手機之中，在無證據證明坤坤已將之輸出為實體物品前，自僅屬「電子訊號」。綜上，坤坤偷拍照片的行為，應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪」（註1）。

 

註1：坤坤偷拍照片的行為還會構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315-1條第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，只是依刑法第55條規定想像競合後，從較重的兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪處斷。

 

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